fragmento de la 1ra sentencia

La defensa del acusado Fujimori Fujimori plantea como argumento que la pena del instigador debe ser la misma pena que la del autor e invoca el principio de prohibición de exceso. Sostiene que se condenó al autor Ubillús Tolentino a la pena de cuatro años de pena privativa de libertad, dicha pena es la que correspondería imponer como máximo a Fujimori Fujimori.

Dicha petición debe desestimarse en la medida que el artículo veinticuatro del Código Penal (que dispone que el instigador "será reprimido con la pena que corresponde al autor") ha sido interpretado de manera unánime por la doctrina como referido al marco abstracto de pena y no al marco de pena concreta.

Es decir, como se anotó, el órgano jurisdiccional tiene discrecionalidad razonada para recorrer el marco penal abstracto del tipo penal en toda su extensión, tomando en cuenta los aspectos concretos del hecho realizado por el inductor -valorándolos según los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico (artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal), y el respeto al principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad.

Así, por ejemplo, Villavicencio Terreros sostiene que: "En cuanto a la sanción del instigador, el artículo veinticuatro del Código penal establece que será reprimido con la pena que corresponde al autor, pero ello no significa que el instigador tenga que recibir una pena idéntica a la del autor, pues de acuerdo a las circunstancias, puede recibir una pena mayor o menor a la del autor".

En el derecho comparado se sostiene también la posibilidad de imponer una pena más grave al instigador respecto al autor.

Sentencia del Vocal Supremo instructor

Pedro Guillermo Urbina Ganvini

Por más que existan autores extranjeros que formulen teorías de que al instigador se le puede imponer más pena que al autor directo; considero que una vocalía debe necesariamente ser imparcial, por lo tanto, tendríase que tomar en cuenta, del mismo modo, argumentos doctrinarios opuestos, es decir, posiciones que consideren, que el instigador por su condición, debe tener menos o la misma pena del autor directo.

Además de ello, nuestra legislación no determina la fórmula exacta a impónerse al instigador, en tanto le brinda al juez, bajo los principios del derecho, la posibilidad de aplicar una pena que considere justa.

SIN EMBARGO, en el fondo de la sentencia, he de advertir el hecho de que existe una duda razonable en cuanto al criterio a seguir para determinar una postura definitiva frente a la pena del instigador, tomando en cuenta además, las innumerables jurisprudencias en donde siempre el autor directo será quien tenga mayor responsabilidad penal que el instigador, ya que este último, simplemente hace surgir la idea de cometer un hecho delictivo.

Por tanto, frente a esta duda, se tendría que aplicar el principio universal del in dubio pro reo, y consecuentemente favorecer al procesado imponiéndosele una pena menor al del autor directo del allanamiento ilegal al domicilio de Montesinos.